Il Giudice competente a decidere dell’affidamento del minore è il Giudice del luogo di residenza abituale di quest’ultimo.
La sentenza n. 21285 del 2015 della Corte di Cassazione ha infatti chiarito che il procedimento ex art. 337-bis c.c. è da devolversi al Tribunale ordinario del luogo ove il minore ha residenza abituale. (La legge 10 dicembre 2012 n. 219 aveva previamente stabilito la competenza del giudice ordinario per tutti quei provvedimenti non espressamente devoluti ad altra autorità. È dunque da escludere in questi casi la competenza del tribunale dei minori).
La pronuncia si fonda in particolare sull’art. 8 del regolamento CE n. 2201 del 2003 (Regolamento Bruxelles II bis), secondo il quale “le autorità giurisdizionali di uno Stato membro sono competenti per le domande relative alla responsabilità genitoriale su un minore, se il minore risiede abitualmente in quello Stato membro alla data in cui sono aditi”.
Il richiamo ad un Regolamento Europeo chiarisce immediatamente l’applicabilità di detto principio anche a quelle vicende familiari che presentano profili di internazionalità. Questo significa che nel caso in cui vi sia difformità tra le cittadinanze dei diversi soggetti coinvolti ed il luogo di residenza, a prevalere ai fini dell’individuazione del foro competente sarà sempre il luogo di residenza stabile del minore.
La nozione di residenza abituale del minore, richiamata dal suddetto Regolamento, è da interpretarsi con riferimento al luogo ove il minore consolida una rete stabile di affetti e relazioni, tali da assicurargli un armonico sviluppo psicofisico.
Pertanto, nei casi di trasferimento del minore in prossimità del procedimento si dovrà innanzitutto verificare che lo spostamento non rappresenti un mero espediente ai fini della determinazione della competenza territoriale, e che la nuova residenza sia idonea a divenire per esso centro stabile di interessi.
L’art. 15 del Regolamento Bruxelles II bis prevede inoltre la possibilità per le autorità giurisdizionali degli stati comunitari di trasferire la competenza ad altra autorità giurisdizionale più adatta a trattare il caso, se ciò corrisponda all’interesse superiore del minore.
La Cassazione ha poi riconfermato il suo indirizzo con una pronuncia del 2017 (n. 3555 del 10 febbraio) stabilendo che per le domande riguardanti la responsabilità genitoriale su un figlio minore, è competente l'autorità giudiziaria dello stato membro in cui lo stesso risiede abitualmente alla data della domanda.
Il Tribunale di Mantova ha poi ripreso nel 2018 le motivazioni addotte dalla Cassazione, portando a sostegno della propria pronuncia anche l’art. 38 disp. att. c.c. per la parte in cui prevede che nei procedimenti in materia di affidamento e mantenimento dei minori si applicano, in quanto compatibili, gli artt. 737 e segg. c.p.c; e l’art. 709-ter c.p.c. che prevede espressamente che “per i procedimenti di cui all’articolo 710 è competente il tribunale del luogo di residenza del minore”.
Il Tribunale di Rimini nel 2018 ha poi ritenuto applicabile tale principio anche ai casi di cittadinanza extracomunitaria, non essendo espressamente richiesto dal Regolamento alcun collegamento con uno Stato europeo (contrariamente a quanto avviene invece nel Regolamento Bruxelles I bis).