Attraverso il fenomeno della fusione due o più società, che non siano in liquidazione e abbiano già cominciato la distribuzione dell’attivo, si uniscono per formarne una sola.
Esistono essenzialmente due tipi di fusione: quella che si ottiene con la costituzione di una nuova società in cui confluiscono tutte le società da fondere (c.d. fusione in senso stretto) e quella per cui una o più società si fondono in una di esse che le assorbe (fusione per incorporazione di società di cui si possiedono tutte le azioni o le quote della incorporata, o alternativamente incorporazione di società possedute al 90 %).
Il procedimento di fusione in senso stretto si articola nella predisposizione di un progetto di fusione e di una serie di altri documenti prescritti dal legislatore alle singole società che devono fondersi (situazione patrimoniale, relazione sulla fusione e relazione degli esperti su rapporto di azioni o quote) da depositarsi presso le sedi di tutte le società partecipanti alla fusione entro e non oltre 30 giorni prima della delibera sulla fusione.
Quest’ultima vede la partecipazione di tutte le società partecipanti che decideranno, secondo le modalità stabilitee da ciascuno degli statuti, sulla fusione con l’approvazione del relativo progetto, il quale potrà essere modificato solo qualora non leda diritti di terzi.
La delibera sarà poi depositata per procedere all’iscrizione della stessa nel registro delle imprese.
Si potrà procedere poi all’esecuzione della fusione solo decorsi due mesi da tale iscrizione senza che l’eventuale opposizione dei creditori abbia determinato il giudice a interrompere l’operazione.
Esistono tuttavia ipotesi per le quali la fusione può avvenire anche prima della scadenza dei due mesi successivi al deposito della delibera, ovvero quando le società abbiano soddisfatto tutti i creditori o acquisito il loro consenso all’operazione o depositato le somme necessarie al pagamento dei crediti in un conto vincolato presso una banca.
La fusione deve risultare da atto pubblico stipulato, nel termine di 30 giorni dalla delibera, dagli amministratori delle società partecipanti, sottoposto a iscrizione nel registro delle imprese.
I rapporti intrattenuti dalle società partecipanti alla fusione non si estinguono, ma procedono in capo alla società che ne risulta: la fusione tra società, prevista dall'art. 2501 c.c. e segg., non determina, nell'ipotesi di fusione per incorporazione, l'estinzione della società incorporata, ma soltanto un fenomeno evolutivo della società stessa, né crea un nuovo soggetto di diritto nell'ipotesi di fusione paritaria, attuando l'unificazione mediante l'integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione" (Cass., Sez. Un. 2637/2006, Cass. sez. Unite 19698/2010).
L’iter appena descritto si riferisce alla fusione di tipo classico, mentre per le altre ipotesi di incorporazione alcune modifiche sono state previste dal legislatore:
- nell’ipotesi di incorporazione di società in un’altra che possiede tutte le azioni o le quote della prima, non è prevista la relazione degli esperti sul rapporto di cambio azioni o quote e la decisione sulla fusione può essere, statuto permettendo, decisa dall’organo amministrativo anziché dall’assemblea societaria;
- nelle incorporazione di società posseduta solo al 90 % vi è la necessità di una forma di tutela per quel 10% di capitale sociale residuo non posseduto dall’incorporante: dunque la possibilità di non redigere né la relazione sulla fusione, né quella degli esperti sul rapporto di cambio è possibile solo se ai soci di minoranza della società incorporata sia possibile vendere le proprie azioni, alla società incorporante per un corrispettivo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.
Ultima ipotesi di fusione quella prevista all’art. 2501 bis c.c., il quale disciplina il fenomeno del leverage buy – out ossia fusione a seguito di acquisizione con indebitamento.
Si tratta di un'operazione finanziaria finalizzata all'acquisto di attività aziendali, o di partecipazioni di società (azioni o quote), finanziata da un consistente ammontare di debiti e da un limitato ammontare di mezzi propri (a volte addirittura nulli), consentiti dall'utilizzo delle attività oggetto dell'acquisizione e dal flusso di cassa che l'investimento genererà in futuro.
La società che intende acquistare il controllo della società B non avendo sufficienti disponibilità finanziarie, ricorre al prestito da parte della società A alla quale promette in garanzia, in seguito all'acquisto del controllo, le azioni o le quote del patrimonio della società B.
In questo caso l'acquisto del controllo di una società avviene attraverso l'utilizzo di una ingente quota di capitali fornita non dall’acquirente ma da un terzo e l’obbligazione debitoria contratta per l’acquisizione della società cd. bersaglio (società acquisita) trasla in capo alla stessa società bersaglio.
Il progetto di fusione deve indicare le risorse finanziarie previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione e deve essere allegata una relazione del soggetto incaricato della revisione legale dei conti della società obiettivo o della società acquirente; la relazione dell'organo di gestione deve indicare le ragioni che giustificano l'operazione e contenere un piano economico e finanziario con indicazione della fonte delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere; la relazione degli esperti, attesta la ragionevolezza delle indicazioni contenute nel progetto di fusione.