La Suprema Corte di Cassazione, con l'ordinanza 21422 del 24/10/2016, precisa che nell'
arbitrato societario, per la risoluzione delle controversie tra soci o tra soci e società, l'applicazione dell'art. 34 D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5 è inderogabile.
Art. 34 D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5:
- Gli atti costitutivi delle società, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell' articolo 2325-bis del codice civile, possono, mediante clausole compromissorie, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la società che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale.
- La clausola deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società. Ove il soggetto designato non provveda, la nomina è richiesta al presidente del tribunale del luogo in cui la società ha la sede legale.
- La clausola è vincolante per la società e per tutti i soci, inclusi coloro la cui qualità di socio è oggetto della controversia.
- Gli atti costitutivi possono prevedere che la clausola abbia ad oggetto controversie promosse da amministratori, liquidatori e sindaci ovvero nei loro confronti e, in tale caso, essa, a seguito dell'accettazione dell'incarico, è vincolante per costoro.
- Non possono essere oggetto di clausola compromissoria le controversie nelle quali la legge preveda l'intervento obbligatorio del pubblico ministero.
- Le modifiche dell'atto costitutivo, introduttive o soppressive di clausole compromissorie, devono essere approvate dai soci che rappresentino almeno i due terzi del capitale sociale. I soci assenti o dissenzienti possono, entro i successivi novanta giorni, esercitare il diritto di recesso.
In particolare la Suprema Corte ribadisce che la
clausola compromissoria che stabilisce che la nomina del Collegio Arbitrale sia rimessa alla scelta delle parti è
nulla.
Infatti, il comma 2 della norma precedentemente citata stabilisce che la nomina degli arbitri
debba essere affidata ad un soggetto estraneo alla società.
Non potrà essere valida, quindi, una clausola compromissoria standard che preveda che l'arbitro "
dev'essere scelto di comune accordo fra le parti, o, in caso di disaccordo, dal Presidente del Tribunale ad istanza della parte più diligente"
Oltretutto, come
già esposto, sono nulle anche le clausole che prevedono la nomina degli arbitri da soggetti interni, contenute in
Statuti societari antecedenti all'entrata in vigore della norma in esame.
"
Non resta pertanto che rilevare la nullità della clausola compromissoria, per violazione dell'art. 34, comma 2, cit., non assumendo alcun rilievo, a tal fine, la circostanza che tale clausola risalga ad epoca anteriore a quella dell'entrata in vigore della predetta disposizione, essendo contenuta nello statuto di una società costituita con atto del 16 aprile 1996: questa Corte ha infatti affermato che l'entrata in vigore del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 34, comma 2, nella parte in cui dispone che il potere di nomina di tutti gli arbitri dev'essere necessariamente conferito ad un terzo estraneo alla società, ha comportato la nullità sopravvenuta delle clausole compromissorie, anche per arbitrato irrituale, contenute negli statuti di società (ivi comprese quelle di persone), ove le stesse attribuissero il predetto potere in via principale alle parti e solo in caso di disaccordo al presidente del tribunale su ricorso della parte più diligente, e non siano state oggetto di adeguamento entro i termini di cui agli artt. 223-bis e 223-duodecies cod. civ. Non può infatti accettarsi la tesi del "doppio binario", secondo cui l'arbitrato previsto dalle predette clausole si convertirebbe da arbitrato endosocietario in arbitrato di diritto comune, dal momento che la nullità comminata dall'art. 34 è volta garantire il principio di ordine pubblico dell'imparzialità della decisione. (cfr. Cass., Sez. 1, 28 luglio 2015, n. 15841: 17 febbraio 2014, n. 3665., Cass., Sez. 6, 10 ottobre 2012, n. 17287)".
